我国正在抓紧建立社会主义市场经济体制，与之相适应的市场经济法律制度体系也正在形成。根据破产实践和破产理论提出的要求，新破产法的立意要高，具有一定的超前性，要更符合国际通行的做法，因此，如何选择适宜的立法结构对破产法的实体内容和破产程序作出科学的、切实可行的规定，是亟待解决的问题。本文拟就企业破产界限、企业破产要件、企业破产程序等问题作一探讨。?

　　一、关于企业破产界限问题?

　　破产界限，也称破产原因或破产条件，是指引起破产程序开始的特定法律事实，即债务人符合什么条件才能认定其已处于破产境地的界线。我国现行企业破产法和民事诉讼法中的企业法人破产还债程序对企业破产界限分别表述为：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务”和“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务”。上述两法的规定虽然存在一些差异，但在破产原因上所采用的多元结构以及对“不能”或“无力”清偿到期债务的抽象表述，却造成了法律操作上的困难。?

　　（一）关于破产原因的多元结构?

　　《企业破产法》所规定的破产原因的多元结构体现在经营管理不善、严重亏损和不能清偿到期债务的内在逻辑联系上，即企业不能清偿到期债务必是由于严重亏损导致的，而严重亏损又是因经营管理不善造成的。这样，在企业不能清偿到期债务而适用破产程序时，必定要考虑企业严重亏损的程度及该亏损是否是因为经营管理不善造成的。照此推论，如果企业没有发生严重亏损，抑或虽有严重亏损但非因自身经营管理不善而引发，即使不能清偿到期债务，也不得依法宣告企业破产，这种破产原因的内在结构显然有悖于“破产就是不能清偿到期债务”的基本原则。破产的目的是为了保护债权人的利益，而不是为了解决企业的亏损问题。?

　　另外，在实践中，将“严重亏损”和“经营管理不善”作为破产原因的要件，也很难进行实际的操作，因为这些破产原因内在结构的因素同其它非结构因素往往是搀杂在一起的，实践中很难将它们严格地区分开来。如在非经营性亏损中，除了各种计划性亏损、政策性亏损外，还有因价格变动、能源匮乏、国家之间政治经济关系的变化等原因引起的亏损，这些非经营性亏损可能就是构成企业经营管理不善的客观因素。也就是说，经营管理不善往往不只是纯主观因素造成的，而是主客观因素都在起作用。所以，什么是经营管理不善，它与严重亏损之间有无因果关系？什么是严重亏损，构成严重亏损的程度如何？实践中很难准确地把握。我国现行法中这种破产原因的多元结构，不仅增加了人民法院审理破产案件的难度，而且还给债务人提供了对抗债权人破产申请的抗辩理由。?

　　国际通行划定企业破产界限的作法是没有考虑“经营管理不善”和“严重亏损”因素的，法院宣告债务人破产，只取决于一项事实，这就是债务人不能清偿到期债务，至于债务人不能清偿到期债务的原因以及具体表现形态，则在所不问。也就是说，不管债务人有无亏损或亏损程度如何，也不管该亏损是什么原因造成的，只要债务人不能按时清偿债务，法院就可以宣告其破产。在我国确立市场经济新体制的情况下，关于破产原因的认定问题，从立法上应采取一元化的立场，放弃现行法所附加的不合理限制。从我国新颁布的公司法和一些地方立法来看，破产原因的一元化已经得到确立，新的破产法也应与此形成一个合理的衔接。?

　　（二）关于“不能”或“无力”清偿到期债务?

　　企业不能清偿到期债务或无力清偿到期债务，为企业破产的唯一原因已经明确。但如何理解和确认企业“不能”或“无力”清偿债务呢？对此，司法界目前有两种观点：一种观点认为，企业“不能”或“无力”清偿到期债务应根据债务人的全部资产是否大于其所负债务的总额来确定。如果企业全部资产总额大于其所负债务，也就是资能抵债，就不能认定其为“不能”或“无力”清偿债务，自然也就不能对其宣告破产。反之，如果企业全部资产总额小于其所负债务，也就是资不抵债，则为“不能”或“无力”清偿债务，应认定其达到了破产界限。另一种观点认为，企业“不能”或“无力”清偿到期债务不应以债务人的资产是否大于其所负的债务来确定，如果债务人对债权人请求的到期债务明显缺乏清偿能力，而且停止支付债务并呈连续状态，即可确定为“不能”或“无力”，反之，则应认为能够清偿到期债务。??〔1〕??

　　上述第一种观点所称的“资不抵债”，又叫“债务超过”，属于传统破产法理论中破产宣告的特殊原因，即法人不必构成不能清偿债务，法人的债务也不必已届清偿期，只要有资不抵债的情形，就构成宣告破产的当然原因。“资不抵债”或“债务超过”作为法人破产的特殊原因，已成为世界各国立法的通例，但我国现行法原则上尚不承认资不抵债为法人破产的原因。实际上，该观点所言及的“资不抵债”的债与“不能清偿债务”的债的含义是不同的，前者包括到期的债和未到期的债，计算“资不抵债”的债时，两者须同时计算在内；后者则仅指到期之债，未到期的债不计在内。作为宣告破产一般原因的“不能清偿债务”的债必须是到期债务，如果债务人所负债务未届清偿期，债务人则只负有将来的清偿义务而不负有即时清偿债务的责任。在债务未届清偿期的情形下，由于不发生债务人的清偿责任，即使债务人的资产已不足以清偿债务，也无从认定债务人不能清偿债务。如某加工企业自有资产价值只有一百万元，但在拿到大宗加工订单的前提下向银行借贷了二百万元的资金，尽管该企业出现了“资不抵债”的情形，但在债务未到期的情况下，我们很难认定到期不能清偿债务。那么在债务到期出现资不抵债的情况下，能否就一概认定企业为“不能清偿债务”呢？显然不能，如果企业通过融资、联营、补偿贸易等适当的途径取得资金偿还了债务，就不存在不能清偿债务的问题，因而也就不能宣告其破产。再者，企业债务到期时是否存在资不抵债的情况，往往要通过清产核资、查证帐目、估算资产才能确认，这对申请破产的债权人来说很难做到，法院要这样操作，也会困难重重。可见，我国民事诉讼法和破产法未把资不抵债作为破产的原因是有一定考虑的。但是，需要注意的是，资不抵债不作为破产的原因不应是绝对的，因为企业法人的资产是其信用的基础，法人偿债的能力取决于其拥有净资产的绝对值，一旦法人的负债额超过其资产额，法人承担责任的基础不可避免地发生动摇，在这种情况下，如果不对法人采取一定的措施，就有可能造成法人债务的持续恶性膨胀，使债权人的利益保障面临更大的危险，从而危及整个社会经济秩序的稳定。所以，新的破产法应该有条件地承认债务超过为法人破产的原因，即破产宣告的特殊原因。?

　　第二种观点与最高人民法院的司法解释是一致的。该解释认定的“不能清偿到期债务”是指：（1）债务的清偿期限已经届满；（2）债权人已要求清偿；（3）债务人明显缺乏清偿能力。同时认定，债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”。〔2〕?这种观点虽然不以债务人的资产是否大于其所负债务来确定“不能”或“无力”清偿到期债务，但由于它所依据的司法解释尚未讲清什么是“不能”或“无力”，所以，实际操作起来仍存在颇多疑惑。如，要求清偿的债权人是否以个别为必要，明显缺乏清偿能力如何来认定、停止支付呈连续状态的标准是什么等等。我们认为在确定“不能”或“无力”清偿债务时，应从以下几个方面来把握：（1）债务人不能清偿的债务为到期债务，而且仅以个别债务到期为必要。此时，经债权人提出清偿要求，才可能会有不能清偿的情形发生，如果债权人对到期债务未提出清偿要求，即使债务人不为清偿行为也不能视为不能清偿。（2）对缺乏清偿能力的因素要进行综合评判。明显缺乏清偿能力是指债务人事实上显而易见地处于无力清偿的客观经济状态，而不是有能力清偿而故意不清偿的消极主观行为或因一时资金周转不灵而出现的暂时支付不能。有无清偿能力的客观状态可以从两个方面来评价：一方面，应看债务人的财产状况，如果债务人只是一时欠缺支付手段而不能清偿债务，但有足够的财产确保债务清偿的，则不应视为缺乏清偿能力；另一方面，应看债务人非财产以外的其他因素，如果债务人的财产已不足以清偿债务，但其商业信用良好、生产效率较高、资金周转快、产品有较好的市场前景，能够在短时间内清偿债务的，则不构成缺乏清偿能力。（3）债务人持续不能清偿到期债务。“持续状态”在客观上表现为经过了一定连续期间，而非债务人暂时不能清偿。法律对“持续状态”应规定一个具体的标准，而不能只把其作为一个事实判断问题来认定。我们认为，从现代经济生活中民事流转高速进行的客观情况出发，“持续时间”应定在三个月到六个月为宜，在这个期间范围内，法院可根据具体情况进行裁决。债务人只要同时具备上述三个条件，就应认定已达到破产界限。?

　　二、关于企业破产要件问题?

　　我国的现行破产法在企业破产要件方面对某些问题尚欠严格的规范，因此给实际操作带来许多困难。主要有这样几个方面。?

　　（一）自然人破产能力?

　　我国现行法只承认企业法人才可以被宣告破产，而自然人则不具有依法被宣告破产的资格。但在市场经济条件下，随着大量个体工商户、农村承包经营户以及合伙企业的出现，自然人负债不能清偿的问题已经十分突出，仅靠民事诉讼程序已难以解决债务清理的所有问题。在新的经济环境下，单凭民事诉讼法对债务人财产的执行程序很难满足多数债权人公平受偿的权利。自然人如有不能清偿债务的情形发生时，由谁来及时地管理该债务人的财产？如何限制该债务人的行为？其债权人如何行使权利以保护自己的利益？诸如此类的问题，只有通过适用破产程序才能得到解决。从世界各国的立法来看，大多数国家都承认自然人有破产能力，它不仅可以省却法院个案审理的麻烦，而且可以更充分地体现执行中的平等原则而合理地保护债务人和债权人的利益。因此，自然人不应被排除在破产法律关系主体之外。?

　　（二）破产债权人要件?

　　破产债权人要件，是指企业作为债务人必须具备多少债权人以及何种债权人才可依法申请破产。司法实践中，有两个问题需要搞清：?

　　1.债权人人数是否构成破产的实质要件。关于这一问题，目前存在两种观点：一种观点认为复数无担保债权人的存在是开始破产程序的要件，因为破产是为了满足多数债权人的清偿请求的，目的是为了按一定顺序和比例保证债权人公平受偿。如果只存在一个债权人，则可通过民事诉讼个别强制执行程序实现自己的权利，而无必要开始繁琐的破产程序。〔3〕另一种观点主张不应将多数无担保债权人的存在作为开始破产程序的要件，因为现代立法通过破产程序赋予债务人和债权人的不仅仅是偿债和公平受偿的义务权利问题，而且还涉及到债务人的免责和法人终止以及债权人与债务人的和解等问题，而依民事诉讼执行程序则难以体现破产程序中的上述功能。故破产不应以多数无担保债权人的存在为唯一需求。〔4〕我们认为不宜将多数无担保债权人的存在作为开始破产程序的要件。尽管破产制度在其产生之初的宗旨是为了多数债权人的公平受偿，并且一直维系到了现在，但除此之外，它还具有注销债务人的主体资格和对债务人的债务免责等个别执行程序所没有的功能。因此，在只有一个债权人的情况下，如果债务人符合破产要件，亦应宣告其破产。?

　　2.未届清偿期的债权人是否享有破产申请权。一般的破产理论认为，有权申请破产的债权人应是到期债务的债权人，因为破产是执行程序的一种，附期限的债权未成就前，债权人不能请求执行，自然也不能申请法院宣告债务人破产。我国法律对债权人作为破产申请人的地位只作了原则性的规定，但是按照某些国家（如德国、日本）特殊原因破产宣告的规定，只要有债务超过的情形，即使债务人的债务未届清偿期，也构成宣告破产的当然原因，未届清偿期的债权人自然也可以申请法院宣告债务人破产，但与到期债权人不同的是他应该提供超过债务的证据，以及届期不能偿债的事实根据，否则法院可以驳回破产申请。另外，在债务人有诈欺转让财产、向个别债权人特惠转让财产、隐匿财产、向债权人明示无力清偿债务等破产行为之一的，未届期限的债权人也可以向法院申请宣告债务人破产，以保证未来到期债务的清偿或增大该债务清偿的可能性。总之，对于未届清偿期的债权人的破产申请人资格应当视债务人的情况予以区别对待，而不应一律加以严格限制，这样有利于及时保护全体债权人的利益。?

　　（三）国有企业债务人申请破产的附加限制条件?

　　依我国现行法律的规定，非国有企业法人不能清偿债务的，可以向人民法院申请破产；国有企业法人不能清偿债务的，未经其上级主管部门的同意，则不得向人民法院提出破产申请。可见，国有企业债务人目前尚不具有独立的破产申请人地位。但从世界各国的破产立法例看，对破产申请人的这种附加限制并无规定，这种立法例是我国破产法的独有现象。当初这样规定的依据是，第一，我国国有企业的上级主管部门是经济管理的职能部门，是企业国有资产的具体代表，鉴于企业对其资产只有经营权而无所有权，作为企业的主管部门有必要通过控制和监督管理对企业的生存问题进行最终的决定；第二，企业的上级主管部门可以从宏观大局出发，根据企业在国民经济中的地位和作用以及采取措施帮助企业复苏的可能性等因素，综合考虑企业的破产问题，这样，更有助于维护社会的整体利益；第三，将企业的上级主管部门置于企业破产决策者的地位，有利于及时发现企业中存在的问题，采取相应的调整措施，全面维护国有企业在国民经济中的主导地位，同时还可防止企业规避法律、利用破产手段逃避债务。?

　　这种国有企业债务人为破产申请人的附加限制条件，实际上带有浓厚的计划经济的烙印。随着市场经济和现代企业制度的建立，政府部门的职能发生了变化，企业法人的独立性被日益突出，在这种情况下，仍然采用一刀切的办法显然不符合市场经济的内在要求和破产制度的本质特征，其弊端在于：第一，不利于政企分开，为政府部门干预企业的经营活动提供了口实；第二，不利于企业加强自身的经营管理。企业在不能清偿债务时，由于没有申请破产的义务，使其在法律上无破产的压力，因而有可能怠于企业的经营管理，损害投资者和债权人的利益；第三，有可能使企业对债权人所承担的义务落空。国有企业的破产都由上级主管部门批准，无论同意申请破产还是不同意申请破产，都有可能造成债权人损失的进一步扩大，那么这个责任由谁来负？完全由企业来承担，不合情理，由上级主管部门承担又于法无据。所以，我国新的破产法应当确立国有企业独立的破产申请人地位，排除政府主管部门对破产申请的真接介入。对于国家认为不应宣告破产的公用企业和与国计民生有重大关系的企业，可通过破产的障碍来阻止企业的破产。?

　　三、关于企业破产程序问题?

　　破产程序，是法院受理破产申请和宣告债务人破产的程序。一般包括开始程序、宣告程序、进行程序和终结程序等阶段。我国的破产立法由于存在一些缺陷，因此操作起来不很灵便，主要表现在以下几个方面：?

　　（一）排除了法院依职权开始破产程序的主动性?

　　我国破产制度在破产程序的适用上采取的是“不告不理”的破产申请主义原则，法院不能依职权主动宣告债务人破产。但从世界各国破产法的规定看，除少数国家采取绝对破产申请主义原则外，大多数国家又承认破产申请对开始破产程序有相对意义，即在特殊情况下，纵使当事人没有进行破产申请，法院也可以依职权开始破产程序。?

　　有学者认为，人民法院在诉讼中发现债务人不能清偿到期债务而依职权宣告其破产，会损害破产企业的上级主管部门的申请整顿权，不利于挽救濒临破产的企业，与破产的立法精神是相悖的。〔5〕?这种观点值得商榷。破产企业上级主管部门的申请整顿权是否会受到损害，关键并不在于法院宣告企业破产的主动职权上，因为即使对于债权人或债务人提出的破产申请，法院经审查认为没有必要整顿的，也可直接进行宣告破产，所以，法院不得依职权主动宣告债务人破产，并不意味着企业的上级主管部门就一定享有申请整顿权。反过来说，只要法院严格依法办案，那么由它直接依职权宣告破产的企业，就应都是不存在整顿条件的企业，对于这类企业直接依法宣告破产并不存在剥夺企业上级主管部门申请整顿权的问题。在司法实践中，人民法院在民事诉讼程序或者民事执行程序中往往有机会发现明显已达破产界限的债务人，在这种情况下，如果不依职权主动宣告其破产，就不能有效地保护全体债权人的利益，也不利于国家对整个经济的宏观调控。我们制定破产法的基点不能单纯放在保护个别国有企业的利益上，而应考虑到社会的整体利益，这才是破产立法精神的本来面目。所以，破产申请不应是开始破产程序的唯一途径，作为国家权力执行机关的法院，在必要时可以主动进行适度的干预，以作为破产程序申请开始原则的补充。?

　　（二）破产和解程序缺乏实质性条款，实践中难以操作?

　　现行破产法由于其历史的局限性，对破产和解缺乏完整具体的规定，如债权人和债务人是否可以直接提出破产和解的申请；破产和解的达成，除时间条件外，是否还应附带其他条件；破产宣告后，能否再提出和解申请；破产和解中的监督机制应否建立、如何建立等等。鉴于这种过于原则化的规定，加之政府过度的行政干预，使得和解制度很难灵活地运用，和解制度的作为和功能不能得到充分的发挥。那么我国的破产和解制度应该如何进一步完善和健全呢？我们认为应从以下几个方面来把握思路：第一，和解制度在立法体例和运用上实现一体化。我国目前在和解制度上实行的双轨制导致了具体适用程序的不一致，实际上是将不同所有制的企业置于一种不平等的地位，这种双重和解制度显然与市场经济条件下企业微观主体地位平等化的要求是相悖的，不利于企业之间的平等竞争。所以，和解制度应由统一立法加以规定，以保持程序制度在各方面的和谐一致。第二，取消或限制行政部门对和解程序的干预。在市场经济体制下，政府的职能主要是对经济活动主体进行宏观调控。如果按现行的破产法，把应该由债务人享有的申请和解决定权交给企业的上级主管部门，由其来负责管理随之而来的整顿活动，其结果是把政府对企业的间接管理变成了直接管理，政府的行政行为变成了企业的经营行为，由此甚或会引发政府参与法院的审判活动，为其干预法院独立行使审判职能提供合法的途径。因此，在破产程序的这个层面上应彻底斩断政府的触角，将和解申请权交给企业自身，以保护债权人的利益。第三，加强人民法院在和解程序上的主动性。和解程序的实质，是法院在其职权范围内的司法清理程序，所以，对于非自愿破产企业上级主管部门的整顿申请，人民法院不能只是消极地等待，看政府的行政决定行事，而应主动采取行动，根据事实宣告债务人破产。这就需要从法律上对人民法院就和解或整顿申请进行必要的实质审查作出规定，使法院在作出认可或不认可的裁决时有法可依。这样，有利于人民法院在和解程序中充分发挥其审判职能。?

　　（三）终结破产程序的法定事由不够全面?

　　我国现行破产法规定的人民法院依职权终结破产程序的情形有两种：一是和解协议生效而中止破产程序后，债务人能够执行和解协议的；二是破产财产不足以支付破产费用的。但上述规定没有概括其他应该终结破产程序的情形，如破产宣告前，已查明债务人财产不足支付破产费用的；债务人取得第三人担保的；经全体债权人同意的等情形。上述这些情形，也都应列为终结破产程序的情形，这样，可以增加免却浪费人力、物力、财力而进行那些已无必要的破产程序的机会。另外，人民法院除依职权终结破产程序之外，是否还可以依债务人、债权人和破产管理人的申请而终结破产程序呢？我国法律未作规定。从许多国家的破产立法例来看是可以的，因为破产关系的当事人和监督执行人在破产过程中更了解自身的利益所在和破产企业的财产状况，对各种终止破产程序的情形可以作出及时的判断，从而使法院及早作出终结裁定，避免损失的进一步扩大。但也要注意由非债权人申请终结破产程序时，要做好实质审查，并征求债权人的意见，否则会损害债权人的利益。?唐浩茫 王亦平